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物业纠纷调解的第三方救济机制理论探究

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发表于 2014-4-23 07:15:09 | 显示全部楼层 |阅读模式
  物业纠纷调解的第三方救济机制理论探究
  
  
  编者按:北京市海淀和谐社区发展中心副理事长、中国人民大学陈幽泓副教授在长期研究住宅物业管理区域问题的同时,近年还完成了北京市物业管理政策后评估及第三方救济机制研究项目。本文作为后者的研究大成,亦供《现代物业》有幸成为十周年特别纪念,向读者呈献在既往的中国现实以及可期的未来时段中,第三方主体在解决物业纠纷方面所能采用的方法、方式和工作中所面临的具体障碍,并通过实地的调研来探讨其救济制度的实现可能。
  
  物业纠纷调解的第三方救济机制理论探究
  
  
  随着我国住房体制的改革,以业主为主体的城市基层社区新型管理模式也逐渐兴起。近年来,围绕住宅小区物业管理的问题,由于各方主体利益诉求的复杂而使得小区物业管理矛盾重重,纠纷不断。物业纠纷第三方调解是指在物业纠纷中“非利益相关的中立第三方”以相对客观的非当事人身份从事与纠纷相关的具体事项的调解活动。这种调解机制是在政府部门“公力救济机制”和个人“私力救济机制”作用不足时的社会救济。物业纠纷不同主体之间的利益非一致性以及法律建设的滞后性和政府部门的非中立性,往往导致了公力救济和私力救济无法发挥其应有的作用,这就使得社会救济机制成为调解物业纠纷的一种必要。
  
  一、物业纠纷产生的社会背景与社会功能
  
  (一)物业纠纷问题的社会背景
  
  自
  
  1990年代起,住房从计划经济时代的国家财产转变为私有财产,财产关系的变化导致社会治理结构也随之而改变。在城市居住区,商业化和社会化管理取代了原来单位房管部门的行政管理模式。同时,基于物权的社区治理模式开始付诸实践——居民/业主成为社区/小区自治的主体。
  
  业主组织的特性是基于“物权”的,业主组织成为小区共有财产的治理主体不是来自于行政授予而是来自于商业交易行为——通过购买房产而获得、因居所承载之建筑物共有产权性质而获得。业主的共同利益基于小区共有财产,小区中的不动产与动产(物业专项维修资金)形成一笔巨大资产,业主组织能否管理、维护好这笔巨大的资产是基层住宅小区面临的最为严峻的挑战。
  
  (二)物业纠纷的性质与表现
  
  物业纠纷,是因物权的界定和行使而发生的争议,泛指因“建筑物区分所有权”权属和共同管理事务而起的纠纷。物业纠纷是中国从计划经济时代到市场经济改革过程中因住房私有化、商品化而来的新型社会现象。物业纠纷几乎在所有的住宅小区中都或多或少地发生,其普遍性、频发性和激烈性,具有社会冲突的性质。
  
  物业纠纷中的核心方——业主(个体/群体或业主组织),通过组织起来维权抗争的理念行为,与息事宁人、忍辱负重的中国传统伦理道德很不吻合,因此也常常被视为社会的不稳定因素之一,是“麻烦制造者”。并且,作为住房财产的所有者,不分职业、性别、年龄、收入和地域等一切社会属性都被涵盖在“业主”身份这一标识中,使得物业纠纷具有广泛的社会影响。
  
  (三)物业纠纷在社会发展中的积极作用
  
  物业纠纷引致的社会冲突虽然普遍,但绝非全然是负面的,相反,其积极作用大于消极作用。研究社会冲突的理论指出:“冲突的积极功能是通过‘低暴力、高频度的冲突’来实现的。在一个社会体系中权力大小不同的群体之间的冲突越不具有暴力性,则越有可能对社会具有整合作用。相应,冲突暴力度越小,次数越频繁,社会整体越是立足于各部分功能的互赖,冲突的社会整合功能就越强。”因此,具有积极意义的冲突,能够如科塞所说的“提高社会单位的更新力和创造水平;使仇恨在社会单位分裂之前得到宣泄和释放;促进常规性冲突关系的建立;提高对现实性后果的意识程度;社会单位间的联合度和适应外部环境的能力得到提高和增强。”
  
  如前所述,冲突的社会效应可能是负面的也可能是正面的。一般而言,冲突,如果有适度和有序的途径,会为人类带来益处,如体育运动的对抗能够激发人类的进取心,商业竞争刺激了效率。对于社会发展而言,冲突甚至是必不可少的,摩擦、争议、纠纷等社会冲突常常使得事物有所进展,是社会进步的动力来源。
  
  具体到物业纠纷引致的冲突,源于物权而产生的社会新生事物,物业纠纷中的各方,对于困扰人们的种种社会问题,事实上起到了积极探索新生事物、对各种解决问题的办法和途径进行试错的作用。而物业纠纷在冲突的表现程度上通常具有“低暴力、高频度”的特征,起到了有助社会诉求宣泄、促进社会功能整合的作用。因此,让物业纠纷各方认识纠纷所能够导致的正反两面效果,积极探讨理性与效果之间的关系,特别是冲突中博弈对手间如何能够通过达成协议获得较大总收益双赢,是解决物业纠纷的治本之道。
  
  (四)物业纠纷中的私权与公益
  
  业主从个人私利出发的权利诉求,在客观上会起到保护公共利益的作用。由于共有财产权,每一个业主与其他业主之间的权利关系紧密相关,任何一个业主要保护自己个人的利益,就要关心和保护小区共有的财产和相应的社会秩序。这样,个人的私利会驱使人们有动力参与到共同事务的治理中来。而当一个人发现个人的力量难以有效地保护自己的财产和权利时,他就会和别人联合起来为了保护他们共同的财产和权利而奋斗,这样个人的权利意识促进了社区参与,反过来在社区参与的过程中,人们会逐渐在维权过程中形成理性的集体行动的知识和合作的技能。通过这样的过程,一个人发生了从个人向公民的转变,即,不仅关心个人私利也关心公共事务,在主张其拥有权利的同时也承担其相应的责任与义务。从这个角度出发,小区物业纠纷的出现对中国的社会转型具有重大积极意义。并且这种动机在本质上具有可持续性,因为共有财产的巨大利益关系使得业主有内在的动力去解决搭便车、监督、信息成本、新制度供给等集体行动的难题。
  
  财产权制度的变化改变了权利义务配置的变化,导致中国社会治理结构的变化。在中国现有体制下,在基层社区中,业主组织、居民组织、房地产开发企业、管理服务企业、地方政府之间的关系通过小区共有财产这个物质平台,形成了地方社会中新的秩序关系。摩擦和冲突既是社区发展的阻力又是动力,因为人类社会生活中的纠纷与冲突是难以避免的,但是人类却可以从这些冲突解决中学会理性行为、合作共存的宝贵经验,这是构建秩序、发展民主法治的必修课。纠纷的解决会成为公民实践自主治理社区事务的途径。社区治理是一种民众通过实践才能习得的技艺,如托克维尔所指出的社区自治是民主的学校,从对社区自治事务的参与中,人民学会组织的科学与艺术,而这种结社艺术则是在平等占主导的民主社会里维持自由的基础,它教会人民在保持他们自由的同时应用他们的能力去达到共同福利。
  
  二、物业纠纷调解机制的特性
  
  (一)物业纠纷的民事纠纷性质
  
  究其本质,物业纠纷中各方的行为都围绕着物权,纠纷的性质主要是物权的经济事务和民事自治事务。不要把物业纠纷政治敏感化,不要把纠纷中的业主当做维稳的对象。
  
  物业纠纷中的各方都是具有独立意志的权利主体、依据理性人的选择做出决策。从业主方来分析,业主:
  
  1、具有法定的地位,无论是业主个体还是团体,在物权事务方面,都具有法定的权利和义务,业主团体必须依法形成集体决策,才能采取行动;
  
  2、具有独立的意志,可以在自身事务中表达自己的意愿;
  
  3、具有自由的选择,可以选择对抗,也可以选择合作。
  
  (二)物业纠纷中外部权威的特性与作用
  
  在物业纠纷中的各方,如同所有社会冲突中人一样,通常对于外部权威(政府的行政、法律部门)寄予极大的期望。如博弈论学者罗伯特•艾克斯罗德指出,很多处身于“囚徒困境”的人都希望有一个法律来防止类似事情的发生。法律、行政部门,都被人们寄予极大的希望,人们希望有外部权威控制双方。但是外部权威的作用相当有限。
  
  1、物业纠纷中外部权威的局限性
  
  (1)法不责众、罚不责众
  
  因为物业纠纷中的各方都是在自己法定权限内行使独立意志的行为主体,尽管这些行为主体基于己方信息作出行动判断的“个体”理性存在缺陷,经常会导致非理性,但是外部权威在这种情况下的作用通常限于“指导”、“建议”、“劝阻”等非强制力的范畴。
  
  即使外部权威的法定强制性作用,在民事纠纷领域作用也有限。首先,如中国古谚,“法不责众”。换言之,日常事务虽然有法律规范,但是不适合依赖法院来保证日常事务秩序,“因为交易的公平不是靠法律诉讼来保证的,而是由对双方未来的交易的好处的预期来保证的。即使有法律的规定,使用法院处理像保证商业合同等日常事务的费用也使人望而却步。”(罗伯特•艾克斯罗德)
  
  (2)法律滞后
  
  特别是在转型期中,这个时期的经济关系与财产权制度的复杂变迁,常常是法律形成的前提而非法律规范的后果。具体而言,中国《物权法》虽然于2007年已经出台,但是在物业纠纷中仍然缺乏相应的与物权有关的专业性立法,法官也缺乏相应的知识来处理转型中的经济社会里大量涌现的物业纠纷问题。
  
  (3)“双重身份”
  
  政府在冲突中并不总是能“超然于物外”,作为外部权威机构的政府很多时候也与企业或其他民间组织处于“重复囚徒困境”的博弈中。此时,政府身兼局中人和外部仲裁双重角色。政府也不得不考虑其双重身份的策略,灵活或强制?考虑每一策略的水平以及相应的成本与收益,并反复衡量其所能够或者愿意支付的执法成本和相应的收益。
  
  由于以上几个方面的原因,注定了政府等外部权威在物业纠纷中作用的局限性。若政府强制粗暴干预,可能在官民之间引起对立和冲突,导致合法性的危机。
  
  2、物业纠纷中外部权威的非强制性作用:自愿服从
  
  外部权威的作用有时是很微妙的,当政府真正地能够置身于事外、作为起协调作用的第三方来帮助解决纠纷时,能起到微妙的作用。但是这需要为社会构建一种基于自愿服从和自我调节的机制,其诀窍在于维持一个这样的机制——强到能够得到最好的社会效益,但又不至于阻碍了大部分情况下的自愿服从。其要点也不是使双方听命,根据博弈论的研究,诀窍在于使双方处于“重复囚徒困境”,让他们在回报的基础上做决定,即,用可靠的承诺做交易,通过促进双方基于回报的稳定合作的模式,来保证长远利益。(罗伯特•艾克斯罗德)如果各方之间互惠和回报的交易关系能够维系,那么就有较大可能自发地通过协议解决纠纷、保持合作。
  
  从制度激励角度来说,政府虽不能全然改变冲突中当事方的选择,但是若能够对收益参数做一点改变,就有助于基于互动回报的合作的稳定。只要使对双方合作的长期激励大于对背叛的短期激励就行。(罗伯特•艾克斯罗德)在物业纠纷中,这样交易关系是由合同来保证的,因此,外部权威的主要作用应该是逐步建立能够在物业领域中确保各方的交易合同行为依法有效实施的制度环境。
  
  3、物业纠纷中外部权威的强制性作用:秩序的维护者
  
  外部权威在这样的一种制度环境中首要是起保障性的作用,让各方能够摆脱“囚徒困境”是政府的一个主要的功能。因为,如果交易中的某方因违法的诱惑过大而屡屡背叛、又不能得到惩罚的话,冲突中的“一报还一报”的对策会使各方落入“囚徒困境”的陷阱而无力自拔。只有政府能够通过有强制力的规制对背叛或者不合作的惩罚加大到不管如何选择,合作都是更好的选择。在这种情况下,可以保障社会冲突不至于陷入“囚徒困境”。
  
  简言之,外部权威在民事纠纷中通常是仲裁人、调停人,特别是秩序的维护者。作为秩序维护的外部权威主要是通过作为规则操纵者的方式,促使局中人得以通过平等博弈,解决纠纷,形成合作互惠的稳定关系。
  
  (三)物业纠纷的博弈关系特征
  
  各个独立的民事主体在物业纠纷中形成了博弈的对手关系,具体而言,物业纠纷中的局中人、博弈者具有以下特点:
  
  1、业主成为物权主体,国家和政府不再是基层社区事务决策的唯一或主要单位,不再是物业事务的决策主体。
  
  2、业主面临集体行动的困境。物业纠纷中的行为主体是无数个分散的个体或者个体的集,这些分散的个体,天然地既存在利益冲突、也存在价值观念的歧异,他们面临集体行动的选择。与政治决策不同,物业纠纷中的决策主体多元并分散,而与市场决策不同,物业纠纷中的决策主体所依赖的行为规则较少共性、较多个性。物业纠纷中摩擦与冲突解决过程,不像“政治决策的做出是相对简单而又容易”(詹姆斯•M•布坎南)在权力隶属关系的行政结构下得以运行,也不像市场决策那样的利益交换有如一只“看不见的手”在自然协调。
  
  3、合作还是对抗?物业纠纷中的当事人既可以选择合作协议(讨价还价)、也可以选择对抗。
  
  4、合作的前提条件是制度规则。研究显示,合作协议,在宪政规则比较健全的情况下较易产生,而在外部制度规则缺乏时,例如我们中国这样的发展中的转型国家,更易于发生对抗,更难于实现合作。
  
  (四)物业纠纷中的平等博弈
  
  如前所述,物业纠纷的局中人特别是业主共同体,是具有独立意志、可以自我决策的主体,处于相对固定的重复博弈情境中。
  
  局中人地位的对称性是维持冲突各方平等博弈的前提,表现在博弈对手地位的对称和均衡性方面。
  
  1、局中人地位的对称性
  
  从发生冲突的主体所处的地位,可将冲突分为相同层次主体之间和不同层次主体间的冲突。
  
  (1)不同层次主体间、有层次隶属关系的冲突处于有权威状态。例如雇员和雇主之间的关系。冲突中的权威方处于主导地位,可以通过协调或者强制力平息冲突,但是显然不存在通过平等博弈形成合作互利的情境。
  
  (2)同层次主体间无共同上级的冲突处于无权威状态。例如业委会和居委会之间的关系,冲突主体之间的地位是平等的,外部行政力量很难发挥权威作用。
  
  物业纠纷通常发生在平等的民事主体之间,在这一层次,局中人在理论上可以根据常规的解决机制平等博弈,共同处理问题,即协商、调解、仲裁、诉讼。
  
  例如,根据大样本调查数据显示,成立业主大会的业主群体首选协商谈判而尚未成立业主大会的业主群体首选联名抗议,是否有正式的组织地位直接影响到其纠纷解决途径的选择。(陈幽泓、曹吉丁、孙紫岚,《北京物业小区调查报告》,《现代物业》2009)
  
  此外,数据还显示,与业主权利人主体内部之间有共同的利益、有长期合作的制度基础这一特征相比较,权利人主体与相对方,如业主与开发商、物业管理公司的纠纷较易于陷入“囚徒困境”陷阱。原因在于他们之间没有直接的共同利益、缺乏必须再次合作的紧密纽带,以及没有组织结构方面的共同上级。这时,他们之间的关系状态就处于一种无权威状态,此刻外部权威的介入就很微妙,如果处理得当,外部权威可以起到很好的制度激励作用。但是当外部权威也参加进来成为冲突一方时,就形成难以解决的复杂情况,其间的纠纷实在不能自我解决时,司法成为了起关键作用的外部权威。但是,如前面的分析,司法的权威作用也有局限性,所以,博弈各方的自我意愿成为重要的因素,而帮助博弈各方沟通、协调、平衡的第三方就有了存在的制度空间。
  
  现实中,处于不同层次的主体,时有卷入物业纠纷成为博弈的局中人。例如行政相对方的政府有关部门,在涉及住宅小区自治事务且不具有行政强制力时,处境很微妙,如同陷入了“囚徒困境”,特别是在政府与作为自治组织的业主共同体“互不买账”时。但是,如果能够意识到官民之间在社区中具有协同治理的关系,在无限次、可重复博弈中意识到互惠的必要性,他们有可能打破“囚徒困境”,形成良好的合作伙伴关系。
  
  2、局中人地位的均衡性
  
  在博弈对手之间,当其地位严重失衡时,会更倾向于采取激进对抗行为。未能组织起来的业主个体,比组织起来的业主共同体在行动上更极端。此外,博弈的某一方认为由于政府或法院的不公使他们与对手之间的地位失衡时,都会更多选择激进对抗行为,以增强己方地位。如一些物业管理公司在法院裁决其败诉后选择了突然撤离小区,造成小区处于无序状况的应激反应。这佐证了物业纠纷的解决更多地要依赖非强制性机制中当事方的自愿选择和自愿服从的论点。
  
  (五)物业纠纷调解机制:规则的制度安排
  
  1、三个层面规则的制度安排
  
  如前所述,当与社会冲突有关的所有行为方不处于同一层次上、不具备平等博弈的基础,或者不处于重复无限次博弈情境时,秩序的形成就需要外部制度安排发挥作用。从更大的范畴看物业纠纷中的外部权威和局中人关系,需要引入作为规则的制度分析的视角。一般将人类社会的行为规则分为立宪规则、集体选择规则和操作规则,这三个层面的规则之间的关系构造构成制度安排。制度安排对于全部行为者——包括局中人与外部权威,构成总约束。制度安排由制度环境、具体制度安排和实施机制构成。其中,作为基础规则的立宪规则,是为可供选择的制度安排范围所设置的基本界限,为推动制度变迁的外生变量,形成制度环境。立宪规则因而成为制度基础,对政府和个人都具有约束力。立宪规则的形成和变更不能操控在政府和任何权威的手中,而是属于全体公民的基本权利。对于转轨社会来说,立宪规则与集体选择层面和操作层规则的嵌套是否合理和适配,处于动态发展过程中,从制度安排的角度研究规则如何促进合作发展、构成秩序框架。
  
  就物业领域而言,物业纠纷中行为方的稳定关系,需要发展行为规则体系的构建和相应的制度安排,如图1,分解为如下三个层次:
  
  其中,在操作层面,在住宅小区物权层面,最关键的是全体业主作为自身事务层面的契约初创者,形成对自我有约束力的契约规则,对内对外尊重契约、依法行权。
  
  在集体选择层面,政府作为秩序的维护者和规则的制定者,制定法律法规,约束物业领域的各个行为者,规范博弈各方的行为。
  
  在立宪层面,规定了财产权利、民事权利的基本规则,它对于整个社会包括政府行为都有约束力。
  
  2、成功制度安排的准则
  
  进一步而言,三个层面的制度规则实际上是为确保不同层次、不同治理范畴的主体能够在物业领域相互契合、协同治理。因此,需要构造能够保证所有的治理主体既能相对独立也要有适当协调关系的制度环境。具体而言,研究显示,在这样的制度环境下,外部权威对下层治理主体组织的自治权要有最低限度的认可,使得治理主体设计自己的制度、进行规则创新的权利不受外部政府威权的挑战。从层次间的协调关系来看,在利益相关者和作为外部权威的地方官员之间,要有能够迅速通过低成本的地方公共论坛来解决冲突的机制,这些作为成功的制度安排的准则,由埃莉诺•奥斯特罗姆关于公共事务有效治理的研究证实。
  
  综上所诉,物业纠纷调解的机制就建立在促进博弈各方的沟通、理性行动和促进合作双赢、多赢的主旨上。
  
  三、物业纠纷调解机制中的第三方作用
  
  (一)物业纠纷调解状态分析
  
  1、物业纠纷调解方式的分析
  
  利益相关方在理论上可以根据常规的解决机制平等博弈,通过协商、调解、仲裁、诉讼等制度途径解决纠纷问题,但如图2,每上面一个层次比下面一个层次,纠纷解决所得以回旋和讨价还价的余地越小,需付出的成本或代价越高,零和博弈或双输的可能更大,纠纷解决背后所反映出的社会冲突烈度也更强。如果到了诉讼程序仍然不能解决,当事人的争议进入法外途径,则会对社会造成实质性的损害。
  
  2、物业纠纷调解途径的分析
  
  民事纠纷解决机制可划分为三大类:
  
  ●自力救济:“自力救济,有时称‘私力救济’,俗称‘私了’,是指纠纷主体依靠自己力量解决纠纷,没有第三者协助或主持解决纠纷,其典型方式是和解等。”
  
  ●社会救济:“依靠社会力量(第三者)来解决纠纷的方式,比如调解和仲裁等。社会救济主要是基于纠纷主体的合意,请求第三者协助或主持解决纠纷。”
  
  ●公力救济:“是指利用国家公权力(审判权)解决民事纠纷,其典型是民事诉讼。
  
  民事纠纷解决机制,经历了由自力救济到公力救济的发展过程,其中也伴随着社会救济的发展。……这些解决纠纷机制构成了一个多元化的纠纷解决体系。”(邵明,《民事纠纷及其解决机制论略》,《法学家》2002年第五期)
  
  3、物业纠纷调解途径的条件分析
  
  (1)私力救济的条件分析
  
  显然,从社会自身构造和谐的功能而言,私力救济,即当事人能够通过协商自我解决纠纷是最有利、最便当的选择,也是成本最低的选择。但是,也需要具备较高的社会制度条件,以及有助于尊重契约、信守承诺的外部制度环境:
  
  ●如当事人的平等地位、具有自由选择;
  
  ●民事活动所依据的制度规则明确、清晰;
  
  ●博弈各方地位平等、行为理性;
  
  ●具有尊重契约、保持信守承诺的社会条件;
  
  ●存在促进合作、破解僵局的外部社会机制。
  
  (2)公力救济的条件分析
  
  另一方面,如邵明指出,现代社会的发展,大量新型纠纷(现代型纠纷)出现,如消费者纠纷、环境纠纷、社会福利纠纷等,这些新型纠纷依传统的可诉性观念和标准进行审查和确认,常常被认为具有不可诉性:
  
  ●当事人一方常常是数目众多且为处于弱势的受害人;
  
  ●这些新型纠纷常常超越个人的利害关系,其间存在着公的因素与私的因素之间的紧张关系,争议点往往具有公共性而得以社会化和政治化;
  
  ●这些新型纠纷所涉的权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚。
  
  4、物业纠纷调解状态的制度分析
  
  (1)物业纠纷调解的措施选择
  
  当制度条件与环境不理想时,当事方转而采取更激进的措施,把声势造大、把冲突激化,以加强己方在纠纷中的声音和分量。和谐社区发展中心的调查数据显示,物业纠纷中的业主首选自我协商解决的比例较低,与扩大影响造声势的选择几乎齐平,说明他们自认处于较弱的地位。
  
  进一步的调查数据分析显示,组织起来的业主和未组织起来的业主在处理纠纷解决时的行为选择具有明显的差异。
  
  根据表2,在业主未组织起来的社区中,相对激烈的方式是人们解决问题的首选之举,即集体抗议方式被排在第一位,在所有问题上总体选择为17%。其二,在面对开发商问题时,人们更愿意选择联系媒体曝光。当然,总体来看,协商调解依然是人们比较倾向的解决问题的方式,尽管不是解决问题的首选,但是,在所有问题的解决中,协商的比重为15%,仅次于集体抗议。就业主关系问题的解决活动来说,有高达89%的比重的被访者都愿意选择调解。这也在很大程度上反映了人们更愿意选择柔和的方式解决问题。但是,在没有业委会的小区中采取法律途径的行动只占7%,我们的初步结论是,只有成立了业主大会并选举了业委会,才有可能采取理性集体行动、包括协商谈判或者走法律途径,特别是在北京,尽管业委会没有诉讼主体资格,但是在司法实践中,大量的以业委会名义提起的法律诉讼被受理,并取得了一些具有标志性意义的诉讼案件的胜诉。总体而言,物业纠纷的解决很不如人意。
  
  如图3的调查数据显示,物业纠纷问题能够得到根本解决的只占10.5%,此外,60%的问题只得到部分解决,完全未能解决的问题占大约30%。(陈幽泓、曹吉丁、孙紫岚,2009)
  
  (2)物业纠纷调解状态的制度分析
  
  如前所述,作为民事活动的物业纠纷通常发生在平等的民事主体之间:
  
  ●无共同组织机构上级,难以通过行政手段解决争议:例如业委会和居委会之间、业主大会与物业服务企业之间的关系,冲突主体之间的地位是平等的,外部行政力量很难发挥权威作用。甚至很多情况下外部权威也参加进来成为冲突一方,形成难以解决的复杂状况。
  
  ●没有直接的共同利益关系、缺乏必须再次合作的紧密纽带:例如,业主与开发商、物业管理公司的纠纷较易于陷入“囚徒困境”陷阱。原因在于他们之间没有直接的共同利益、缺乏必须再次合作的紧密纽带。博弈分析证明,与对手之间有共同的利益,是有长期合作的制度基础。
  
  (二)物业纠纷调解机制中的第三方作用
  
  1、第三方的制度定位
  
  所谓的“第三方”是指两个相互联系的主体之外的某个客体。第三方可以和两个主体有联系,也可以独立于两个主体之外。
  
  在物业纠纷调解机制中的第三方特指“非利益相关的中立第三方”,通常不作为某个单一利益方的代理人,而是以相对客观的非当事人身份从事于纠纷调解活动,如问题观察、分析研究、政策法律传达、信息沟通、联络交流、建议咨询、检验评判等促进物业纠纷利益相关方达致增加接触、协商、妥协、合作共赢的活动。
  
  如前所述,第三方在物业纠纷中提供私力救济不足时的社会救济,主要是基于纠纷主体的合意,请求第三者协助或主持解决纠纷。中立第三方在物业纠纷中的组织身份定位通常具有社会公共性,成员职业身份多为领域专家、公益律师、学者或民意代表,其组织活动不以营利为目的,依据有关法律、政策或合同,对于纠纷争议事物进行观察、检验、联络、评判。
  
  2、第三方的角色与作用
  
  (1)第三方的角色
  
  ●作为咨询者、调查者、分析专家、谈判专家,提供纠纷解决的专业知识;
  
  ●作为信使、调停者、规则的调整者、仲裁者,处于严重失衡或者僵局情况下继续博弈、形成均衡态势;
  
  ●作为政策法律等制度规则的传达推动政策法律的明确、细化和具化。
  
  (2)第三方的作用
  
  ●促使双方坐在一起:确定潜在的谈判对子,找出适合的合作者;
  
  ●开创建设性的谈判气氛:保持文明的辩论规则,作为不偏不倚的讨论引导者,帮助双方确立一个议事日程,对谈判程序提出建议,平息个人之间的冲突,给沉默寡言者创造说话的机会,准备中立的备忘录;
  
  ●收集和审慎地传达精选出来的保密材料,以这些信息为基础,决定是否存在可能达成协议的范围空间;
  
  ●帮助当事人明确他们的价值和推导出可靠的保留价格(底线):可以启发当事人,通过达不成协议的后果来启发当事人;
  
  ●平息不合理的要求:最大限度减少过分的奢求,帮助双方冲破谈判障碍;
  
  ●寻求共同利益:策划新的妥协方案,鼓励创造性的解决方案,把单一问题与多个谈判因素的统筹性谈判问题相联系,发现对手双方在更大范围的基础上的潜在共同利益,从而促成协议与合作的达成;
  
  ●维持谈判的进行:当谈判中断时,给对手之间维系一个保全面子的沟通渠道,促使谈判能够在新的转机中进行;
  
  ●阐明有助于协议的合理因素:促使双方相互妥协、接受对方要求。(霍华德•雷法,《谈判的艺术与科学》,1987)
  
  通过以上角色的扮演和作用的发挥,第三方可以协助政府,在传统惯例、规章制度、法院、市场法则和谈判途径中搭建起社会讨论的公共平台,使得纠纷与冲突得以在制度化的架构下在法治内得以解决。有了第三方的社会救济途径,政府可以主要集中于政策制订、指导和监督的活动领域,由第三方做政府不适合做的事情,特别是在公权力不适合干预的问题领域。有了第三方,政府多了一个深入基层的帮手,可以得到来自一线的客观资料,可以得到可接受和具有可实施性的方案。
  
  3、第三方作用的制度发展
  
  如邵明所阐述的,第三方所代表的社会救济在私力救济和公力救济的制度保障中形成一个多元的纠纷解决机制,第三方在纠纷解决机制中的功能体现在两大制度方面——调解和仲裁。
  
  (1)调解
  
  调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实明道理,促成纠纷主体相互谅解和妥协,达成解决纠纷的合意。
  
  调解协议一般不具有强制执行力,但是,一些国家的调解程序法规定,应将调解书送交法院审核或进行公证,使其产生强制执行力。
  
  调解的形式多样,在我国自古至今,调解的运用非常普遍。我国古代就有官府调解和民间调解,而民间调解又有乡保、族长、亲友、相邻、缙绅调解等。但无论何种第三方,调解具有下列三个主要特性:
  
  ●第三者的中立性。第三者(调解人)可以是国家机关、社会组织和个人,但是在调解中他们都是中立的第三方。调解者(即便是行政机关)均以中立第三者身份解决纠纷,无权使用任何强制性手段。
  
  ●纠纷主体的合意性。对于是否运用调解、调解协议的内容等,取决于纠纷主体的合意。而调解人只是以沟通、说服、协调等方式促成纠纷主体达成解决纠纷的合意。其间,调解人高洁的人格、较强的能力、较高的社会地位等,均有助于合意的形成,但这些并不构成一种物质性强制力。
  
  ●其三,非严格的规范性。与仲裁和诉讼相比,调解并非依据严格的程序规范和实体规范来进行,而具有很大程度上的灵活性和随意性。调解的开始、步骤、结果常常伴随着纠纷主体的意志而变动、确定。与和解相比,调解的规范因素较多。这主要是因为,在调解过程中纠纷主体为了获得调解人的支持,往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服,特别是调解人越具有中立性,纠纷主体所主张的正当性就越重要;并且调解人基于多种因素(比如体现自己的公正、有利于解决纠纷等)的考虑,常常依据正当的社会规范(包括法律规范)来协调纠纷双方的利益冲突。
  
  (2)仲裁
  
  仲裁,邵明明确定义为“公断”,是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审理,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。仲裁必须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。
  
  仲裁通常作为解决僵局的手段,并且具有终局性。如霍华德•雷法所介绍的,美国州法律对于一些纠纷特别是涉及到公共服务内的纠纷,具有强制性的有约束力的仲裁制度,例如消防、警察等,因涉及公共服务,按照法律不能罢工,但是,罢工发生了,当事方态度强硬,难以达成协议,谈判处于僵局状态。例如有些州采用“最终要约仲裁”(Final-Offer
  
  Arbitration):
  
  ●在第一阶段,当事人直接进行谈判,他们可以请调解人,也可以自己谈判,如果当事人意见分歧互不妥协、谈判进入僵局,就要引入仲裁人介入争议;
  
  ●在最终要约仲裁情况下,仲裁人判明事实后要求争议双方各提交一封最终要约(己方起草的协议文本),仲裁人不做折衷,只是从双方提交的协议中选择一封较为符合共同利益的协议作为最终正式协议,对双方都有约束力。
  
  最终要约仲裁制度起到一种威慑作用,对当事方采取妥协、自我协商解决问题形成一种刺激,它促使谈判得以达成。例如,美国实施最终要约仲裁方式州的数据显示,每个州进入仲裁的争议案例(处于僵局)平均大约在8%左右,在篮球界,只有4.3%。而实施常规仲裁的州因处于僵局、进入仲裁的争议案例在平均28.5%左右。(霍华德•雷法,P114,1987)
  
  仲裁起源于古希腊和古罗马。最初,仲裁用来解决商人之间的商务纠纷。早期的仲裁在民间进行,由德高望重的个人或者社会团体(如商人组织、行会等)作为仲裁人,依据商业、行业惯例或道德规范来解决纠纷。此际的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性,未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼(或法院)几乎不存在任何联系。
  
  但是,近年来许多国家建立了一些特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁,这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议,比如我国的劳动争议仲裁,有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制性仲裁,然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同,这类法定的或强制性仲裁因为缺少当事人仲裁协议,所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性,当事人不服仲裁裁决的,可以提起诉讼。
  
  结语
  
  综上所述,物业纠纷的第三方救济机制是通过社会创新促进秩序与和谐的一条可行之道。对政府部门而言,探讨第三方主体在物业纠纷中的制度安排,可以解决政府因“公权力与私权利的法律关系”而在物业纠纷中所处的尴尬地位,增强民众对政府的认可度,也节省行政开支;对业主而言,第三方主体的介入,为物业纠纷的解决提供了新的渠道,有利于维护业主权益;对社会而言,第三方物业纠纷调解机制的建立可以有效地化解社区矛盾,促进社区以及整个社会的和谐,也有利于培养民众的公民意识,稳步推动中国民间社会的有序发展。
  
  第三方主体调解作用的正常发挥需要为社会构建一种基于自愿服从和自我调节的机制,该机制的巧妙之处在于强调能够得到最好的社会效益,但又不至于阻碍了大部分情况下的自愿服从。其要点也不是使双方听命,根据博弈论的研究,而在于使双方处于重复性的交易情境,让他们重视长远利益关系、在相互回报的基础上做决定,即,用可靠的承诺做交易,通过促进双方基于回报的稳定合作的模式,来保证长远利益。
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发表于 2014-4-23 09:03:46 | 显示全部楼层
很优质的帖子
发表于 2014-4-23 11:46:07 | 显示全部楼层
物业纠纷调解的第三方救济机制理论探究
发表于 2017-9-24 17:51:55 | 显示全部楼层
好好学习天天向上
发表于 2017-12-21 14:53:08 | 显示全部楼层

不错,值得借鉴借鉴
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