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规范业主大会规程的立法研究与建议

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发表于 2018-7-20 00:00:07 | 显示全部楼层 |阅读模式
  【论文】规范业主大会规程的立法研究与建议

  一、本课题研究的缘起

  党的十八大报告提出,必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,以保证人民当家作主为根本,以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标,扩大社会主义民主,加快建设社会主义法治国家,发展社会主义政治文明。十八届四中全会又进一步明确了全面推进依法治国的性质和方向,突出了全面推进依法治国的工作重点和总抓手,不仅是对法治中国建设成功经验的深刻总结,更是对未来中国法治建设的科学定位。

  2015年3月15日全国人大第十二届全国人民代表大会第三次会议闭幕会上,全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定获得表决通过,中山也因之拿到了地方立法权的“门票”。

  2015年7月20日,中山市十四届人大常委会第二十六次会议审议通过《中山市人大常委会 2015年立法工作计划》,根据这份立法工作计划,《中山市物业管理条例》拟于2016年开始起草以及表决工作。后因考虑到该工作涉及面过于广泛,现中山市人大已暂停了《中山市物业管理条例》的立法工作。

  然近年来,中山市范围内涉及业主大会程序的纠纷开始逐渐增多,与之前不同的是,众多的物业管理区域开始纷纷设立业主大会,成立业主委员会,对小区实行自治管理。在这一过程中,因为现有的法律法规对业主大会召集程序的法律法规尙不够完善,业主在维护自身权利的同时也缺乏法律法规的指导,过度维权的情况也开始出现。这就对尽快制定规范业主大会程序的相关规定提出了要求。

  二、中山市业主大会规范现状

  (一)本市物业管理行业调研情况。

  1、中山市物业服务行业的基本情况(截止2015年9月的数据)

  据中山市物业管理行业协会提供的数据显示,我市物业服务行业从1994年开始发展,目前本地及外来的物业企业共有430家,其中一级、二级、三级资质的企业分别有20、26、384家;管理1千多个物业项目,面积近1.1亿平方米,物业从业人员有3万多人;至去年为止,我市累计荣获国家物业管理示范项目称号的有26个,省级示范项目称号有53个,市级示范项目称号有100个。我市“平安小区”创建工作成效显著,截至2014年4月,全市共创“平安小区”662个,占全市(724个)的91.4%,其中,封闭式小区581个,占全市(617个)的94.1%,开放式小区81个,占全市(107个)的75.7%。开展三防建设:人防建设、物防建设、技防建设。

  在物业行业规范性管理方面,中山市住建局、中山市房地产行业协会在2009年,根据《物权法》、《广东省物业管理条例》有关规定,制定《中山市住宅小区(大厦)成立业主大会及选举业主委员会程序指引》。在物业服务收费管理的规范性管理方面,主要有:1、《关于印发中山市物业服务收费管理办法的通知》(中价【2010】141号);2、《中山市物价局关于加强住宅物业服务和车辆停放保管服务收费管理的通知》(中价〔2013〕32号);3、《中山市住宅物业服务收费政府指导价标准》(中发改价控〔2014〕539号)。特别是最新的政府指导价标准实行菜单式物业收费管理模式,其主要特点:一是突出服务内容与服务标准,不再与物业服务企业的资质挂钩;二是分为五项服务内容,每项内容分为五个等级并对应五个收费标准,按选择不同的标准构成物业费。

  2、主管部门以及行业协会处理涉及业主大会程序的投诉的情况。

  据住建局物业管理科负责同志以及中山市物业管理行业协会负责同志的介绍,近年来,业主、物业管理企业就业主大会程序方面的投诉有所增加,投诉涉及的事项也逐渐增加,部分投诉因暂时无法可循,在行政部门为其进行行政指导后也有部分业主仍坚持按照自己的意思处理业主大会的程序,造成了业主之间的僵持,业主大会的程序无法得以顺利推进。

  如,东区某小区,在筹备业主大会的过程中,业主蔡某某报名参加了筹备组,筹备过程中也报名参加业主委员会委员的选举,但在公示的过程中,有业主举报其存在违反治安管理的行为曾被公安机关拘留。但其又是筹备组成员,其是否具备后候选人的资格,部分筹备组的成员对此持不同意见,因此最终导致筹备组筹备工作僵持,无法推进。

  另外,业主委员会委员的选举工作中经常因各种原因引发投诉,如曾有小区业主大会筹备组在组织业主大会会议的选举工作中,直接以七个业主组成业主委员会的备选机构,要求业主进行投票,而非直接选举业主委员会委员来组成业主委员会。

  对选票质疑的投诉也很多,此时,该如何查票验票,如何确认业主大会会议筹备组或者组织业主大会会议的业委员统计的选票的真实性往往争执不休。而在争执中在小区形成各种利益团体,拉帮结派,导致了不稳定因素的产生。

  再次,在首次业主大会筹备组的筹建过程中,出现主动要求报名参与筹备组的业主人数较多,主管部门在指导中根据不同的情况采取诸如报名人员互相投票,抽签等方式来决定,但是往往不能代表小区各种性质商品房或者户型的业主的利益,在此情况下,如何产生筹备组,由于没有法律法规的明确规定,导致部分业主对此产生很大的意见。

  3、与层出不穷的投诉相比,将争执交由法院处理的案件却一直寥寥可数。课题组向两级法院了解2011年以来,中山市两级法院受理的涉及业主大会、业主委员会的民事案件,行政案件的相关数据,得到的数据如下。

  总体来看,除了2013年度因个别小区物业管理企业在起诉业主欠缴管理费的诉讼中将业主委员会追加为第三人参与诉讼(业主委员会实际未到庭)案件的一审二审的系列案件外,其余年度涉及业委会的案件大多也属于以上类型。近年来,因业主大会会议程序问题起诉业主委员会的案件开始增多。

  另一个数据则是,该类案件的改判率相当高,如火炬开发区一小区业主起诉业主委员会撤销权的案件,一审驳回原告诉讼请求,二审发回重审,重审一审支持原告诉讼请求,重审二审再次驳回原告诉讼请求。这说明法律专业人士对此领域案件的判断也是各持己见。由此可见,在没有更进一步的法律法规明确规定相关业主大会程序的情况下,此领域认识混乱的情况还将持续。

  (二)周边城市的一些做法

  笔者了解了周边城市如佛山、广州、东莞在业主大会规程上的一些做法。

  1、 周边城市在物业管理立法上的做法:

  (1)佛山市

  佛山2010年开始起草制定的物业管理办法,立法权限上办法属于规范性文件,2012年、2014年各修订一次。其中2014年属于大修。

  原计划开始进行制定地方性法规《佛山市物业管理条例》,在草拟过程中也邀请了各方面的专家,现因各方面的原因,这一立法工作已经暂停。比如各职能部门对于条例的相关规定持各自不同的意见,如草案拟赋予居委会部分职能,但民政主管部门对此表达了不同的意见。此外,还涉及条例内容存在突破上位法的规定的情况。因此,现准备先从业主大会规则方面制定相应的规范,再根据执行情况制定地方性法规。

  此外,佛山市下辖南海区曾经制定过业委会的管理办法,但是因没有强制执行力,该办法实际已经没有执行了。

  (2)广州市

  2014年由广州市政府制定出台了《广州市物业管理暂行办法》,该暂行办法属于政府规范性文件。同年广州市国土资源和房屋管理局修订了《广州市业主大会和业主委员会工作指引》,并拟定了《管理规约》《业主大会规则》的示范文本。

  《广州市物业管理暂行办法》具体针对近年来小区业主维权活动中的具体的案例以及业主、业主大会、业主委员会、物业管理企业、房地产建设开发企业在物业管理活动中各自的权利义务进行了规范,值得注意的是,该办法比较注重对程序的规范管理,如在第二章“业主大会与业主委员会”中专门设立一节来规范业主大会筹备组的活动,比如筹备组成员按联名推荐人数的顺序来确定等,明确了筹备组成员的条件,规定了筹备组可刻制印章。这是上位法中未涉及到的部分,也是争议较多的部分,也是本次调研活动笔者比较关注的部分。

  在调研交流过程中,广州市的主管领导在介绍立法工作以及执行情况时,还建议将党建工作在物业管理活动中的作用明确到规范性文件或者地方性法规当中。

  (3)东莞市

  2011年东莞市人民政府制定了《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》的政府规范性文件。2015年开始讲制定《东莞市物业管理条例》列入议事日程,并进行相关的准备,如起草、调研、向社会公众征集意见,后因故该项立法工作未能进行下去,现处于搁置状态。

  2、周边城市主管行政部门在物业管理指导规范工作的经验。

  (1)佛山市

  认为制定法规规范性文件只占工作的10%,推进执行占工作重心的90%。

  在广东省取消物业管理企业资质管理的相关规定后,顺应政策以及时代的要求,在管理上大方向是政府后退,行业协会前进。现佛山市制定了物业管理企业诚信体系管理制度《佛山市房地产行业信用记分规则及标准》。将物业管理企业纳入诚信管理系统,具体作法是实时考评,将结果直接应用,与日常业务相关联,如开发商诚信度与预售资金监管金额挂钩等,还加入多方主体,奖罚并举。

  另外,在工作中试点将工作重心下移,赋予居委会更多的职能,如将居委会作为业主大会筹备组的组长等。还考虑将物业管理工作纳入镇、街道绩效考核的范畴,加大镇街的工作力度,解决执法入社区的问题。

  对物业管理行业这个市场的管理上,前期物业管理多数采用邀请招标的方式,但由于成立业主大会以后,都属于自治管理的范畴,各种做法都各不相

  (2)广州市

  因制定了比较有可操作性规范性文件《广州市物业管理暂行办法》,因此,在管理中主要还是按照办法的规定进行指导监督。

  主要介绍了他们对于物业管理工作的一些想法以及建议。归纳如下:加强对业主委员会的管理,加大力度,主要做法上考虑将民政部门、组织部门、建委、社区委员会、社区党组织和业委会之间建立联系机制,由社区副书记兼任业委会主任,或兼职社区领导。

  (3)东莞市

  执行《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》时还是碰到了很多困难,比如在业主大会筹备组的业主代表问题上,有些报名的业主存在未按时缴费的情况,但却坚持要做筹备组成员,对于指导部门的不同意见不理不听,甚至采取诉讼方式意图硬性闯关。最终的结果法院支持了主管部门的做法。因此建议在指导工作中只要不违反法律的地方,要坚持,不要怕做被告。

  实践中,如果存在报名参与人员较多的时候,也采取先内部协调解决,协调不成,现根据预先公布的分区代表的方式,同一分区的业主代表以互投的方式解决,至于筹备组如果超过6个月也未能顺利召集首次业主大会会议的,一般可以解散后重新开始。

  对于业主大会决议的生效情况,一般是要求在统计结束后公告表决的计票结果,并进行公告,公告期内如无异议则决议生效,有异议者且能导致决议不生效的,则决议不生效。

  建议,要及时对业主提出的异议进行处理,下结论,久拖不决容易导致更多的异议投诉。

  3、周边城市主管部门使用信息化手段进行决策的做法经验。

  (1)佛山市

  正在建设数据平台,并利用现有的房产主管部门的数据为业主建立了后台的信息库,业主只需要用手机号,身份证号进行绑定即可登录,并在数据平台上进行操作,参与业主大会的投票,发表意见,及时投诉,物业公司及时处理,并将此纳入诚信管理体系。为避免被盗用,也设置了将绑定信息予以有限度公开以达到公示的目的。

  (2)广州市

  建设电子投票系统,以后台数据作为支撑,业主核实身份注册登录,便可参与小区业主大会的投票。

  (3)东莞市

  电子投票系统由线上和线下结合进行,一般是在线下开展前期的工作,只在投票期间开放电子投票系统进行投票。

  三、制定业主大会规程的必要性分析

  1、程序之治是法治社会基本需求。

  现代社会最具正当性的治理方式是法治,而法治是最典型的程序之治,它要求社会各主体特别是公权力受制于法律的约束,根据法律所要求的流程和步骤运转行事。相对于习俗、宗教、道德等治理方式,法治最重大的特点体现在其较高的制度化水平,它借助严密的组织、严苛的程序、专业的人员、严谨的证据规则甚至繁复的仪式实现治理,用严密的制度载体保证治理的确定性和可预期性,实现法律程序控制下的正义。因此,法治和程序是现代国家治理的一体两面,现代治理是借助法律实现的程序之治。

  与农耕的熟人社会不同,随着人口的不断迁徙,现代社会人与人之间大多属于陌生人关系,缺乏族群观念的制约。现代国家为适应陌生人间大范围的商业交往出现了程序法治。法治与市场经济相伴而生,最早的市场经济起源于近代早期地中海沿岸的城市国家。随着新航路的开辟,大规模商业贸易开始出现,不少人逐渐走出了传统封建领主制下的熟人社会,聚居在城市专门从事生产和交换。这时,大范围交换带来了陌生人间的交往,传统社会中熟人间的信任不复存在,陌生人间如何交易并建立信任以保证交易安全和效率成为了核心问题。这时,普遍的交易规则和强有力的规则执行就出现了,这正是现代法治的萌芽。而现代法律体系最早正是以适应这一变化的契约规则、债务履行规则、信贷规则等作为构成主体,将这些交易习惯、流程和方式法律化。现代国家治理需首先尊重程序,唯有程序正义下取得的共识才可能在多元的时代获得普遍认可。

  因此,现代治理要求程序之治。一是要凡事讲程序,必须恪守法定流程,未经法定程序不得剥夺人的财产和自由,此谓“正当程序”原则;二是程序本身要公平、无偏见,任何人都有获得听证、不自证其罪的权利,此谓“自然正义”原则。这两大原则是现代国家治理要求的最基本的程序正义。

  2、现有的法律法规对业主大会的程序规定仍不够严谨,部分条文缺乏可操作性。在中山市范围内,尚未有一部可规范业主大会程序的规范性文件,现有中山市物业管理协会制作了《业主大会指导规则》(本规则于2016年进行了重新的修订),该规则属于建议性的文件,对小区业主大会的召开并无强制性的约束。

  3、中山市以及周边城市对于业主大会、业主委员会的管理经验也迫切要求制定一部操作性强的法规或规章。

  作者简介:张强,广东铭致律师事务所合伙人,副主任。现任中山市律师协会理事、文体委员会主任、房地产专业委员会委员。兼任中山市体育与教育局特约监督员、中山市物业管理调解委员会指导委会副主任、中山市司法局人民调解委员会专家库成员。
发表于 2018-7-20 16:43:53 | 显示全部楼层
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谢谢分享学习
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